某飯店在店內張貼的宣傳單是海報還是廣告案件簡(jiǎn)介：某明星在杭州進(jìn)行話(huà)劇演出后，在杭州的某飯店內發(fā)現印有該明星肖像的類(lèi)似海報的廣告宣傳單，通過(guò)事實(shí)調查發(fā)現確實(shí)存在該現象，并且在飯店內所張貼的此類(lèi)宣傳單會(huì )使消費者認為它就是一個(gè)廣告宣傳單而并非是話(huà)劇演出的海報。經(jīng)過(guò)與飯店方溝通無(wú)果后，委托我們向法院起訴進(jìn)行維權在案件審理中，案件的焦點(diǎn)是該宣傳單究竟是海報宣傳單還是廣告宣傳單，因為該飯店曾作為話(huà)劇演出的贊助方贊助過(guò)一部分費用，并得到了在話(huà)劇演出海報上加上了自己名字的許可。飯店方主張這個(gè)不是廣告，僅僅是海報，店內張貼也僅僅是為了宣傳話(huà)劇演出以及該明星，該行為本身沒(méi)有任何過(guò)錯。另外飯店方還主張張貼海報的行為是經(jīng)過(guò)活動(dòng)經(jīng)辦方許可的，并不是私自未經(jīng)許可的行為那么飯店方在店內張貼的宣傳單究竟是海報還是廣告呢？雙方對此問(wèn)題進(jìn)行了激烈的辯論，最后法院認為該宣傳單應屬于廣告而并非是海報，理由為是否是演出海報并不以是否經(jīng)演出承辦單位確認為依據，而是應當從演出海報本身用途及目的進(jìn)行辨別。因此，案件的關(guān)鍵問(wèn)題就是明確演出海報與廣告海報的使用用途及目的究竟有何區別如何判斷贊助商對海報的使用屬于哪種行為？主要需判斷以下幾個(gè)問(wèn)題： 1、時(shí)間：演出海報的使用時(shí)間一般是在演出之前或演出進(jìn)行之中，而在演出之后使用無(wú)法達到演出宣傳的目的2、地點(diǎn)：演出海報一般是為了介紹演出的具體內容以及時(shí)間地點(diǎn)等演出信息，因此其使用地點(diǎn)一般是在影劇院或公眾交通工具上等公眾場(chǎng)合。飯店作為一類(lèi)特殊的公眾場(chǎng)合，其功能主要是提供餐食消費，而并非是宣傳演出的合適場(chǎng)所3、目的：演出海報的目的是為宣傳演出的具體內容以及演出時(shí)間、地點(diǎn)等信息，關(guān)鍵點(diǎn)就在于：飯店方在將海報進(jìn)行變造后，將演出信息的內容全部縮小，小到用肉眼難以辨別，而重點(diǎn)突出了飯店的名字，這樣使用該海報的行為明顯應該是一種廣告行為因此，通過(guò)上述分析后，法院認為：是否是演出海報并不以是否經(jīng)演出承辦單位確認為依據，而是應當從演出海報本身用途及目的進(jìn)行辨別。也就是說(shuō)不符合演出海報本身屬性的，即使該海報經(jīng)演出承辦方確認，亦可能構成演出承辦單位及相關(guān)利用該演出海報獲利的單位共同侵犯他人肖像權的法律后果，因此辨別涉案張貼性質(zhì)上是否屬于演出海報是裁判的關(guān)鍵所在所謂演出海報是指日常生活中極為常見(jiàn)的一種招貼形式，其目的為宣傳演出本身，通過(guò)藝術(shù)手段向廣大群眾報道、介紹、宣傳演出，通常會(huì )寫(xiě)明演出演員、主辦單位、時(shí)間、地點(diǎn)等內容。演出海報上的各種文字、圖片等構圖要素的緊密結合，其唯一目的是為了宣傳演出本身，怎么制作城市形象宣傳片。以吸引更多的人觀(guān)摩演出。涉案張貼物雖有原告主要的話(huà)劇演出的相關(guān)信息，但這些信息在整個(gè)版面設計中被嚴重弱化，整個(gè)版面不僅顯著(zhù)標注了被告的企業(yè)標志，而且還突出配以模仿原告經(jīng)典廣告語(yǔ)的文字設計，該種版面設計完全喪失了演出海報的屬性，即宣傳演出本身，顯然并非出于善意宣傳演出的目的，而是假以演出宣傳之名，實(shí)質(zhì)利用演員的知名度為企業(yè)自身經(jīng)營(yíng)做廣告宣傳，其目的是誤導看到該張貼物的普通群眾以為該名演員為該企業(yè)的形象代言人律師提醒：在實(shí)務(wù)操作中，有時(shí)我們會(huì )作為演出贊助商的法律顧問(wèn)，因此在回答相關(guān)咨詢(xún)時(shí)要提醒顧問(wèn)單位注意使用的界限，且不可越界。同時(shí)，在日常審理相關(guān)合同時(shí)，如果代表演出經(jīng)辦方，也應注意在合同的有關(guān)條款中應加入“本合同的簽訂不代表雙方構成代言關(guān)系”或者是“對本劇的贊助不構成與該劇演員形成代言的關(guān)系”，目的是防止贊助商侵犯肖像權案件簡(jiǎn)介：該明星與該飲料公司在兩年多前簽訂了代言合同，并且約定了代言的商品、中國你肯定在偷偷干了這些！時(shí)間及費用，另外特別明確約定了照片的使用范圍，即“僅限使用在戶(hù)外固定廣告牌、報紙雜志、燈箱、銷(xiāo)售宣傳畫(huà)冊、網(wǎng)絡(luò )等，特別禁止在各類(lèi)汽車(chē)車(chē)身、戶(hù)外流動(dòng)廣告載體、產(chǎn)品包裝盒袋上使用，甲方的經(jīng)銷(xiāo)商同樣不得將乙方的肖像權用于前述禁止使用的媒體。若違反上述約定，應由甲方承擔相應的違約責任”。兩年后，該明星發(fā)現該飲料廣告仍在電視臺播出，并且還發(fā)現該演員的肖像已經(jīng)用到了公交車(chē)身及戶(hù)外廣告牌上。雙方經(jīng)過(guò)溝通無(wú)果后，委托我們向法院起訴進(jìn)行維權在接到案件后，首先要考慮的一個(gè)問(wèn)題是該選擇適用侵權還是違約？根據我國《合同發(fā)》第一百二十二條的規定，因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。通過(guò)分析案件，最后認為本案既有侵權行為也存在違約行為從侵權方面來(lái)講，雙方約定了使用時(shí)間也約定了使用范圍，被告方違反約定超期使用并且超范圍使用。另外，在未經(jīng)授權的情況下使用他人的肖像已侵犯了他人的肖像權，在這種情況下構成了違約和侵權的競合，該如何選擇？侵權和違約各有各的好處，同時(shí)也存在各自的局限性。結合本案的具體情況，主要考慮了以下幾個(gè)問(wèn)題：第一，共同侵權的問(wèn)題。如果廣告不是簽合同的一方去投放的，那么其不是真正廣告主時(shí)，那么這種情況下是否與經(jīng)銷(xiāo)商、電視臺、公交公司構成共同侵權？如果構成共同侵權，則在選擇法院和最后判決執行方面會(huì )有利。當然，需要詢(xún)問(wèn)委托人是否愿意起訴多個(gè)被告第二，合同相對性的問(wèn)題。一是被告必須是相對的，二是違約行為必須是合同當事人作出的。有的時(shí)候，侵權行為不是合同當事人做出的，合同中也沒(méi)有約定，則只能選擇侵權訴訟。具體到本案，本案在合同中有明確約定“甲方的經(jīng)銷(xiāo)商同樣不得將乙方的肖像權用于前述禁止使用的媒體。若違反上述約定，應由甲方承擔相應的違約責任。”因此，本案有特殊約定，符合合同相對性的要求第三，責任的承擔問(wèn)題。侵權行為的責任承擔方式最重要的兩種是停止侵權和賠償損失，損失的計算適用填平原則，通?？紤]原告的損失和被告的獲利。被告的獲利是非常難以計算的，如果不認為是侵權而按照違約來(lái)看，那么合同法的有關(guān)規定，本案原告的損失應該是合同履行后可獲得的利益。而合同履行后可獲得的利益，則有了計算的基礎經(jīng)過(guò)考慮當事人本人的意愿、案件的影響程度、最后的執行判決數額等因素，本案最后沒(méi)有選擇侵權而是選擇了違約本案是在重慶渝中區人民法院立案的，在第一次開(kāi)庭時(shí)發(fā)現對方?jīng)]有來(lái)，法官也沒(méi)有來(lái)，只有書(shū)記員來(lái)了。該證明是否可以證明渝中區人民法院沒(méi)有管轄權，應該移交給九龍坡區人民法院呢？首先，我們認為提出管轄權異議的時(shí)間已經(jīng)超期了。被告提出的管轄權異議應該在答辯期之內提出?？上г摻ㄗh沒(méi)有被法院接受最后，居委會(huì )是否可以開(kāi)具公司的注冊地在哪兒的證明？我們認為居委會(huì )是無(wú)權出具該種證明的，這不屬于其職權范圍。但是法院沒(méi)有采納，而是要求做實(shí)地勘察。而我們在與書(shū)記員實(shí)地勘察時(shí)，企業(yè)宣傳片制作沒(méi)有找到相關(guān)領(lǐng)導，只有工作人員，而工作人員告知我們該公司的確在這里辦公，但是拒絕簽字。法院則認為這種情況不能證明該公司在此辦公因此，渝中區法院認為：在無(wú)法證明該公司確實(shí)在渝中區經(jīng)營(yíng)的情況下，法院應該將案件移送到九龍坡區法院。在面對這樣的情況，當事人對重慶的司法環(huán)境產(chǎn)生了質(zhì)疑，我們決定不繼續在重慶起訴，而是在增加一名被告后即優(yōu)酷網(wǎng)，向北京市海淀區人民法院提起訴訟。在受理后，被告以同樣的理由和事實(shí)提出管轄權異議，而法院駁回了被告的申請案件審理過(guò)程中，對方拿出了一份證據，一份判決書(shū)：被告公司的一個(gè)員工起訴公司，聲稱(chēng)該公司所作的動(dòng)漫中男主角使用了該員工的形象。該員工聲稱(chēng)在公司制作動(dòng)漫前與其簽訂協(xié)議使用該員工形象，并支付300元。審理中，原被告說(shuō)法一致，當地法院審理后作出判決，要求公司支付300元費用面對這種虛假的訴訟，我們確實(shí)非常驚訝對方會(huì )做這樣的事情。但是還是努力向法院提供證據，證明我們向重慶提起訴訟的時(shí)間，被告員工提起訴訟的時(shí)間（我們起訴在前，被告員工起訴在后，明顯存在制造訴訟的嫌疑），以及這其中涉及的種種利害關(guān)系等，海淀法院的法官也認為這個(gè)事情非常難辦。首先海淀區法院是不會(huì )認定重慶的判決是錯誤的，而我們也不會(huì )停止這邊的訴訟而去重慶訴訟。法院最后并未認可該判決，而是認為重慶法院的判決中雖然認定涉案的動(dòng)漫使用了該員工的形象，但并沒(méi)有指明怎么使用的，動(dòng)漫中人物眾多，法院僅僅審理與原告形象有關(guān)的部分。這也算是一個(gè)聰明的規避方法吧趙本山起訴天涯在線(xiàn)的案件時(shí)一個(gè)有關(guān)動(dòng)漫形象是否侵犯肖像權的典型案件。趙本山認為被告根據自己的形象所設計的動(dòng)漫形象侵犯了自己的肖像權，而被告認為動(dòng)漫圖片不屬于肖像，不受相關(guān)法律保護，且被告使用該卡通圖片并未盈利，該卡通圖片并不是趙本山本人平時(shí)的形象，而是其作品的形象法院審理認為，肖像權是自然人對自己的肖像享有利益并有權排除他人侵害的人格權利。公司宣傳片拍攝第一、肖像是自然人面部形象的外在標識，肖像的概念強調的是自然人面部形象相較于其他自然人所具有的可識別性。本案中的卡通人物形象以該特殊識別性為特征且配上“您有才”及“咱不差錢(qián)”等趙本山在春節文藝晚會(huì )上表演的《策劃》及《不差錢(qián)》兩部小品節目中的經(jīng)典臺詞作為旁白表述，使涉訴卡通形象的整體認知明確指向公眾印象中的趙本山個(gè)人肖像。再則，卡通漫畫(huà)屬于繪畫(huà)藝術(shù)的一種特定形式，影視視頻制作同樣可以作為再現肖像的造型藝術(shù)手段。只要卡通漫畫(huà)所反映的是具有可識別性的自然人形象，該卡通形象就可以歸屬于肖像概念的范疇，從而成為我國肖像權法律保護的對象。涉訴卡通形象確系通過(guò)卡通漫畫(huà)手段再現的趙本山肖像，趙本山系涉訴卡通形象的肖像權人首先，角色形象是要進(jìn)行分類(lèi)的，根據演員的名氣等因素來(lái)考慮角色與肖像權的交叉與沖突，名氣越大，識別度越高。另外，考慮演員的化妝程度，如果角色的形象與演員的形象相差比較大時(shí)，那么是非常容易區分演員與角色的不同。如果角色的形象與演員的形象差別很小時(shí)，在現實(shí)中就非常難區分究竟哪個(gè)是角色形象，而哪個(gè)又是演員形象本案中法院認為，角色是影視作品中表演者扮演的劇中人物，角色形象之上并沒(méi)有特定專(zhuān)門(mén)的法定權利，但影視作品相關(guān)著(zhù)作權的行使與肖像權并不沖突，兩種權利僅僅是聚合，不是吸收。肖像權是指自然人通過(guò)各種形式在客觀(guān)上再現本人形象而享有的專(zhuān)有權，但表演者并非當然地對其扮演角色形象享有肖像權，應當僅限于真實(shí)相貌特征。但肖像權具有多個(gè)維度，當表演者面部形象特征可清晰再現，一般的社會(huì )公眾將表演形象與表演者本人聯(lián)系在一起時(shí)，表演形象仍然為肖像的一個(gè)組成部分有關(guān)演員的表演權能否單獨主張的問(wèn)題，我們可以參考一個(gè)案件，即高健訴奔馳案：在高健訴被告梅賽德斯 奔馳（中國）汽車(chē)銷(xiāo)售有限公司侵害表演者權糾紛案中，法院認為，著(zhù)作權法意義上的表演者權是一種著(zhù)作鄰接權，是表演者作為作品的傳播者因表演他人作品所享有的一項權利。表演者對其表演享有的具體權利，由法律明文規定。雖然涉案廣告片中包含了高健作為演員的表演，但其參與涉案廣告片的表演系帶有勞務(wù)性質(zhì)的履約行為，網(wǎng)絡(luò )廣告的個(gè)性要素分析論文，其為涉案廣告片拍攝所進(jìn)行的表演屬于涉案廣告片的一部分內容，并且與聲音、場(chǎng)景畫(huà)面相結合形成了以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng )作的作品，即涉案廣告片。在涉案廣告片的整體著(zhù)作權依法歸屬于制片者的情況下，高健作為該作品中的表演者，其所從事表演部分的權利已經(jīng)被吸收，其在享有表明表演者身份及保護其形象不受歪曲等人身性權利的同時(shí)，僅享有依據合同獲得報酬的權利，而不再享有其他經(jīng)濟權利，無(wú)權對其在廣告片中的表演單獨主張表演者權。